Probezeit – was heisst das?

Jedes Arbeitsverhältnis beginnt normalerweise mit einer Probezeit. Sie dient als Bewährungsfrist. Sowohl Arbeitgeber wie auch Arbeitnehmerin sollen sich kennenlernen und prüfen können, ob eine fruchtbare Zusammenarbeit möglich ist. Wenn nicht, kann man sich relativ rasch und problemlos wieder trennen.

«Als Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses», so steht es im Gesetz (Art. 335b OR). Die Probezeit darf durch schriftliche Abrede auf maximal drei Monate verlängert werden. «Schriftliche Abrede» heisst, dass die Abmachung von beiden Seiten unterschrieben werden muss. Ein Arbeitgeber kann also die Probezeit nicht einseitig verlängern, wenn er nach einem Monat merkt, dass er in Bezug auf die neue Mitarbeiterin noch unsicher ist.

Vereinbarungen über eine Probezeit von mehr als drei Monaten sind in der Privatwirtschaft ungültig (Ausnahme: Lehrvertrag – hier sind sechs Monate Probezeit möglich). Aber: Wenn ein Angestellter während der Probezeit wegen Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht (zum Beispiel Militärdienst) arbeitsunfähig wird, verlängert sich die Probezeit genau um die Dauer der Abwesenheit (Art. 335b Abs. 3 OR). Ferienbezug (bezahlt oder unbezahlt) führt nicht zu einer Verlängerung der Probezeit.

Auf eine Probezeit kann auch verzichtet werden. Etwa wenn man die Mitarbeiterin bereits von einer früheren Anstellung her kennt. Wird zum Beispiel vertraglich festgehalten, dass für die gesamte Vertragsdauer eine Kündigungsfrist von drei Monaten gelten soll, darf die Arbeitnehmerin davon ausgehen, dass es keine Probezeit gibt. Es ist nicht nötig, dass die Probezeit ausdrücklich wegbedungen wird (Bundesgerichtsurteil 4C.278/2003 vom 5. November 2003).

• Während der Probezeit gilt eine gesetzliche Kündigungsfrist von sieben Tagen – und zwar auf einen beliebigen Wochentag. Die siebentägige Frist gilt auch dann noch, wenn die Kündigung am letzten Tag der Probezeit beim Empfänger eintrifft.
• Vertraglich kann eine andere Kündigungsfrist vereinbart werden.
• Der Kündigungsschutz bei Krankheit, Unfall, Militärdienst oder Schwangerschaft (Art. 336c OR) gilt während der Probezeit noch nicht. 
• Die Regeln zur missbräuchlichen Kündigung (Art. 336 OR) sind aber bereits während der Probezeit anwendbar. Missbräuchlich wäre eine Kündigung während der Probezeit allenfalls dann, wenn sie ausgesprochen wird, nachdem sich die Arbeitnehmerin auf anständige Weise für ihre Rechte gewehrt hat, zum Beispiel weil sie plötzlich einen tieferen Lohn bekommen soll als vereinbart.
• Auch eine diskriminierende Kündigung (Art. 9 GlG) während der Probezeit ist möglich. So kann einer schwangeren Mitarbeiterin während der Probezeit zwar gekündigt werden – zum Beispiel wenn sie die Anforderungen nicht erfüllt oder Pflichten verletzt. Wird die Kündigung jedoch nur ausgesprochen, weil man erfahren hat, dass die Mitarbeiterin schwanger ist, wäre dies diskriminierend. Die betroffene Angestellte könnte eine Entschädigung einklagen. 
• Das Recht auf bezahlte Ferien beginnt mit dem ersten Arbeitstag, nicht erst nach Ablauf Probezeit. Das Gleiche gilt für den Anspruch auf einen 13. Monatslohn, sofern ein solcher vereinbart wurde.
• Wird ein Angestellter in den ersten drei Monaten eines neuen Arbeitsverhältnisses krank, besteht noch kein gesetzlicher Anspruch auf Lohnfortzahlung (Art. 324a OR) – es sei denn, es wurde eine Lohnfortzahlung vom ersten Arbeitstag an vereinbart (Ausnahme: Bei einem befristeten Arbeitsvertrag für mehr als drei Monate besteht die Lohnfortzahlungspflicht von Anfang an). Dies gilt unabhängig von der Dauer der Probezeit. Gegen Unfälle sind Angestellte jedoch bereits ab dem ersten Arbeitstag versichert.

Eine Probezeit gibt es nur zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses. Nach einer Versetzung, einer Beförderung oder einem Chefwechsel ist keine neue Probezeit zulässig. In einem konkreten Fall wurde mit einer Arbeitnehmerin, die schon jahrelang im Stundenlohn für die gleiche Firma tätig war, ein neuer Arbeitsvertrag im Monatslohn abgeschlossen. Da es sich hier nur um eine Vertragsänderung und nicht um ein neues Arbeitsverhältnis handelte, war die Vereinbarung einer neuen Probezeit nichtig (Bundesgerichtsurteil 4D_1/2013 vom 6. Juni 2013). Eine neue Probezeit könnte in einem laufenden Arbeitsverhältnis höchstens dann vereinbart werden, wenn jemand eine völlig andersartige Tätigkeit übernimmt.